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2020-11-18 07:52
《食品安全法》第一百三十六条指向的是食品经营者采购“不符合食品安全标准的食品”的行为，具体的免责要件包括三个：一是履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务;二是有充分证据证明其不知情;三是能够如实说明进货来源。从体系解释的角度看，这三个构成要件是相互勾连的，不履行进货查验义务，就很难举证证明其对食品不符合食品安全标准不知情，也很难说清楚进货来源。
《食品安全法》第一百三十六条规定了食品经营者的免责条款，由于该条款中的不确定性法律概念，使得具体的法律理解与适用上存在较大差异。
对履行了进货查验等义务的理解
《食品安全法》第一百三十六条的规定，其基本的立论基础在于经营者在不符合食品安全标准食品的识别和判断方面，所负有的应当是一般的注意义务、合理的形式审查义务。结合立法目的、体系解释和文义解释的法解释学方法，判断“履行了本法规定的进货查验等义务”应作“等内等”来解释，按照《食品安全法》第五十三条来确认。一是判断经营者是否履行了“查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”的义务;二是判断食品经营企业是否履行了食品进货查验记录制度的建立与执行等义务;三是对实行统一配送经营的企业，判断其企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录等义务的履行情况。只要经营者能够举证证明已经履行了第五十三条规定的义务，就应当认定为“履行了本法规定的进货查验等义务”。
从法治视角来看，最严厉的处罚并不排斥基于“主观过错”“具体情节”“危害后果”等不同因素，对食品安全违法行为作出符合法理、情理的差异化处理。相反，结合现代行政法治“合法行政”“合理行政”的基本理念和原则，在具体行政执法过程中允许作出合法合理的自由裁量。《食品安全法》第一百三十六条的免责条款，就是立法者基于食品经营活动特点，作出的符合实际情况的立法制度安排，在具体行政执法中应结合立法目的，妥当解释和适用，确保符合立法本意。
免责声明：
对“履行了本法规定的进货查验等义务”的理解，目前实践中争议最大的是“等义务”的“等”应该是“等内等”还是“等外等”。即食品经营者免责所应履行义务的范围是什么。有的观点认为，此处的“等义务”应作“等外等”解释，食品经营者应当举证证明其履行了《食品安全法》规定的所有属于经营者的义务，才符合免责的要件。因此，经营者如果主张免责，应证明履行了第四十七条规定的自查自改义务，第五十三条规定的进货查验记录、批发销售记录义务，第五十四条第一款规定的贮存和定期检查清理义务，第五十六条第一款规定的维护清洗校验义务，第六十条规定的食品添加剂经营者的进货查验记录义务，第六十三条规定的不安全食品停止经营、通知、召回等义务。如果不能自证的，就不属于有效的免责抗辩。笔者认为，这种观点的错误之处在于，没有将第一百三十六条规定的三个免责要件作为一个整体来解读，也没有很好地把握该条的立法目的，更重要的是作出的“等外等”解释欠缺目的解释、体系解释等法解释学方法的支撑，按此观点推演，经营者免责条款将被置于虚置化的境地。
其次，“没收不符合食品安全标准的食品”中的“没收”属于《行政处罚法》规定的行政处罚的种类之一，免予处罚与没收之间是否存在冲突呢?根据全国人大常委会法工委食品安全法释义的观点，该条指的是免除除没收外的其他行政处罚。
食品生产与经营活动都是《食品安全法》规制的对象，但是生产与经营的特点不同，从控制力的角度看，食品生产者对食品的生产过程控制力更大，经营者作为采购者控制力相对更弱。考虑到食品经营活动的基本特点，立法在明确食品经营者的法律义务和责任的同时，有必要对食品经营者的责任限度进行限定。《食品安全法》在立法时之所以设置第一百三十六条的经营者免责条款，笔者认为主要考虑因素有二：一是贯彻行政处罚法的立法精神，坚持过罚相当的行政比例原则;二是以现代立法责任体系“每个人对自己的行为负责”的个体责任本位原则为指导，遵循“谁制造了风险，谁应该承担责任”的风险就近原则，准确区分食品生产者与食品经营者的注意义务与责任范畴。
经营者要证明其对不符合食品安全标准的食品确实不知情，主要应结合是否履行了进货查验和记录的义务，特别是对主体资质证明、产品合格证明文件等的查验和记录来判断。至于有的观点提出，如果是“媒体、监管部门等已发布不合格食品信息后仍继续经营的”，不能作为经营者不知情的抗辩理由。这里也需要作个案分析判断，不能简单进行直接推定。
第三，可以免予处罚，字面意思理解是行政监管部门有权决定是否免予处罚。但是，有权决定是否免予处罚，不是完全任意的自由裁量，而是说一旦食品经营者符合第一百三十六条的免责构成要件，从行政合法、合理角度出发，行政监管部门原则上应当作出免予处罚的决定。
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首先，这里的免予处罚，主要指的是免予行政处罚。因为经营不符合食品安全标准的食品给消费者造成人身、财产伤害的，依法应当承担的民事责任，并不属于免责的范畴。
法律条文中的不确定性法律概念是立法技术的弹性运用。立法精细化的努力，是以尽量确保法律的确定性和可操作性为目标的。但是，立法实践中，完全不使用不确定性法律概念的法律几乎是不存在的。这些不确定性法律概念既出现在法律条文的“前提性要件”中，典型的比如“情节严重”“情节显著轻微”，也可能出现在“结果性要件”中，比如“从轻或减轻处罚”。对不确定性法律概念内涵外延的准确理解，有助于行政自由裁量作出合理客观的判断。准确理解食品经营者的免责条款，应注意把握以下几个方面。
对“有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准”的理解，涉及“不知道”和“充分证据”需要进行解释。“不知道”强调的是食品经营者的主观状态，转化为法律语言主要是指不存在“故意或重大过失”的主观过错。经营者在采购食品时，所负的应该是一般的注意义务。食品安全标准的内容主要以技术性指标为主，面对海量的不同批次的食品，要求经营者再次进行检验检测，既不经济，也无操作的可行性。所以法律对食品经营者的要求，以进货查验等形式审查义务为主。在此种情况下，除非食品经营者通过肉眼观察能够发现采购的食品出现感官性状异常，其他凡涉及需要通过技术检验手段进行合格与否的判定的，应认定经营者不知情。
本版自即日起开设“‘免责条款’适用探讨”系列谈，邀请法学专家、专业律师、资深监管人员等从理论发展、实践适用等角度对免责条款进行深入探讨，以期为基层监管实践提供借鉴和参考。敬请关注。
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对有充分证据证明其不知情的理解
我国《食品安全法》第一百三十六条规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。该条款被称为“免责条款”，在具体的执法实践中，对该条款的适用存在争议，例如如何理解“进货查验等义务”中的“等”字，关系着该条款的适用范围，同时也关系到企业主体责任的落实。
对如实说明进货来源的理解 食品经营者只要能够履行第五十三条规定的义务，一般就能够做到如实说明进货来源。在这一点的判断上难度不大。
